欧盟在隐私影响评估制度(Privacy Impact Assessment,PIA)的基础上,确立了数据保护影响评估制度(Data Protection Impact Assessment,DPIA)。
当时不论政界还是学界对宪法委员会都有强烈的呼声,希望设立专门监督宪法实施的机构,邓小平、彭真等领导人在思考宪法委员会作用时也是从怎么防止文革悲剧重演的政治功能考虑的。文化审视 2014年党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》首次提出把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。
[29]同前注[13],朱宁宁文。在熟人环境中,人情往往重于规则和制度,因此各方都要小心翼翼地维持关系,即使得理也要让人,表达时尽量谨慎措辞,含蓄委婉,点到为止。我们的历史传统总是把各种关系调整成纵向关系,之后问题就好解决了——命令与服从。[24]李鹏:《立法与监督——李鹏人大日记(下)》,中国民主法制出版社2006年版,第560页。全国人大常委会虽有权撤销行政法规和地方性法规,但实践中往往通过内部沟通的传统手段解决问题。
[34]鸭子浮水即不张扬,那么为什么对人大几十年来取得的立法成就广为宣传不搞鸭子浮水、在备案审查方面却要鸭子浮水?有学者认为,其主要原因在于,全国人大常委会极为担心,一旦公开,向全国人大常委会提出合宪性审查的建议可能如‘潮水般涌来,而陷入难以应付的境地。它把出版自由理解成投稿自由……。因此,能否将经审查认定为合法有效简单等同于司法审查,尚存疑问。
若待援引的行政规范性文件经审查认定为合法有效,可相应表述为:本院通过对该行政规范性文件的制定权限、条文内容、制定程序进行审查,认为其可以作为本案裁判说理依据。此外,规章或行政规范性文件经审查认定为合法有效后,人民法院在援引时还应当遵守二者在裁判文书中的引用规则,即只能将二者作为说理依据而不能作为裁判依据引用。民事法官在援引规章或行政规范性文件时可以参照上述做法,呈现其对先审后引以及充分审查义务的履行情况。最高人民法院案例指导工作办公室在解读指导案例5号时指出,人民法院无权撤销、改变不符合上位法的规章,也不宜在判决书中宣告其无效,而应直接依据上位法认定行政行为合法性。
[xii]对规章规范属性的认定,关系到行政裁判依据范围的确定。此种联系应当如何确定,涉及规章和行政规范性文件民事司法适用的另一前提:根据审理案件的需要。
正式法源可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到,非正式法源则为正义标准、公共政策、习惯法等未在正式法律文件中得到明文体现的具有法律意义的资料。或可在考察行政审判领域相关制度及实践的基础上,结合相关法理,发掘民事裁判中合法有效审查的逻辑机理。[xlv]参见审理行政案件纪要第一部分关于行政案件的审判依据的内容。[xxxix]参见鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案,《人民法院报》2012年4月14日第4版。
但是,人民法院在制作裁判文书时除了需要引用规范性文件作为裁判依据,往往也需要引用相应的说理依据。[viii]参见乔晓阳主编:《立法法讲话》,中国民主法制出版社2000年版,第27页。[xxi]在此意义上,民事裁判与行政裁判遭遇到了同样的问题,即需要权衡审判实践的客观需要与规章、行政规范性文件的特殊规范属性。至于其范围究竟如何,民法中并无相关规定。
[lxxix]参见王春业:《从全国首案看行政规范性文件附带审查制度完善》,《行政法学研究》2018年第2期,第100页。[lx]参见新疆维吾尔自治区高级人民法院(2020)新民申843号民事裁定书。
[xiii]此种方案在行政诉讼法的历次修改中都得到了保留。(一)合法有效审查的实践溯源 仅根据文义的相似性并不能断定裁判文书引用规定第6条直接来源于审理行政案件纪要,但最高人民法院发布裁判文书引用规定的用意,正是统一我国裁判文书中规范性法律文件的引用规则。
[lxxii]此外,实践表明,行政裁判中对行政规范性文件内容的审查,除了具体条文上的不抵触,还包括法律原则和精神上的不抵触。[liii]参见山东省济南市历城区人民法院(2021)鲁0112民初6547号民事判决书。就司法审查而言,若行政规范性文件在附带审查程序中被认定为不合法,人民法院除需阐明裁判理由外,还有权向制定机关提出修改、废止乃至立即停止执行该行政规范性文件的司法建议。最高人民法院曾在2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(以下简称审理行政案件纪要)中明确提到,适用规章和行政规范性文件时,应先审查、判断二者是否合法有效。但是,有两个问题值得关注:其一,审理行政案件纪要是以类型化思维列举了下位法不符合上位法的情形,此种列举或许无法涵盖现实中可能遇到的所有情形。[xxxv]参见前引[27],魏德士书,第121页。
对于当事人在诉讼程序中提出的有关应否适用规章或行政规范性文件的主张,属于对案件法律适用存有争议,人民法院需要重视,并将当事人主张事项纳入考量范围,在裁判文书的理由部分给出采纳或不采纳的理由。裁判文书引用规定正是基于规章和行政规范性文件的特殊规范属性,借鉴行政审判领域的成熟实践,设置了合法有效审查环节。
这里的法律,显然应作广义理解,即不限于全国人大及其常委会制定的法律。[lxxi]参见《广州市行政规范性文件管理规定》(广州市人民政府令第168号)第6条。
法官在作出裁判前,还需以规范秩序统一性为标准,判断所找之法的适格性。例如,在孙宪萤等与上海浦东发展银行股份有限公司济南分行储蓄存款合同纠纷案中,人民法院将部门规章《中国人民银行关于执行〈储蓄管理条例〉的若干规定》作为裁判依据而非说理依据引用。
对此,二审法院未作具体回应,仅指出该行政规范性文件系根据韶关地区当时的医疗保险制度的实际情况制定,可以适用。其次,在人民法院系统内探索多级互动的指导机制。当然,法官仍有必要说明不予适用的理由,但在表述时应保持谦抑。基于对正反两方意见的考量,立法者最终选择的方案是,对符合法律、行政法规规定的规章,人民法院要参照,对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章,人民法院可以有灵活处理的余地。
从裁判文书释法说理的基本要求及我国裁判文书说理改革的趋势看,无论审查结果如何,人民法院都应在理由部分阐明审查经过及审查结果,以体现其履行了先审后引和充分审查的义务。具体而言,可以在法律法规和有关工作纪律规定允许的范围内,通过有效的保密机制,单就规章和行政规范性文件及其条文本身,由行政审判人员提供审查意见,然后由民事审判人员参酌。
所谓法官依照法律处理民事纠纷,实质就是法官据其职权找法,以其心证获得与案件事实最相接近的规范,从而完成裁判说理。(二)审查结果的呈现 民事裁判中对规章和行政规范性文件进行合法有效审查的目的,是判断二者是否为适格的说理依据。
前一标准主要考察行政规范性文件的制定主体,是否属于宪法、立法法、行政组织法中规定的有权制定和发布行政规范性文件的部门或组织。例如,在李帅帅诉上海通用富士冷机有限公司、上海工商信息学校人身损害赔偿纠纷案中,争议焦点之一,是实习生在加班过程中受到伤害,其所在学校是否应当承担侵权责任。
[lxxiv]此外,各地人民政府发布的行政规范性文件管理规范,也对行政规范性文件的制发提出了程序性要求,[lxxv]同样可以作为行政规范性文件制定程序合法与否的判断标准。[xv]以行政规范性文件作为行政管理的依据,还具有填补立法空白、促进法律的实施、为行政立法积累实践经验的积极意义。[vi] 审理行政案件纪要第一部分关于行政案件的审判依据指出,在参照规章时,应当对规章的规定是否合法有效进行判断,人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。[lviii](3)现行法律法规阙如。
找法是司法过程的本质要求。[lxii]参见前引[14],侯孟君文,第71页。
为规范裁判和提高释法说理质量,实现依法裁判和个案正义的统一,提高判决的可接受性,有必要对释法说理提出严格的要求。最后,人民法院还有义务在裁判文书中积极回应当事人关于规章或行政规范性文件合法与否的主张。
[lxxxi]未来民事诉讼也可借用此种信息平台,提高民事法官对于规章和行政规范性文件合法性判断的效率,统一行政裁判和民事裁判中的审查标准。[lxxiii]参见前引[68],李成文,第70页以下。